LICITACION
04.09.2012 19:40
La licitación es un acto que tiene como principal objetivo el encontrar de manera adecuada y seria un responsable para algún servicio o beneficio que se ofrezca en el sector público. De este modo, el Estado (y también sus ministerios, instituciones y oficinas públicas) se ve imposibilitado de elegir por conveniencia propia a tal o cual empresa o particular para realizar un trabajo determinado. La licitación busca entonces asegurar la honestidad y la transparencia. Así, la licitación sirve también para limitar que empresas incapaces o inadecuadas para el trabajo sean puestas en función por conveniencias particulares del Estado.
El proceso de licitación comienza con el anuncio. El anuncio de la licitación tiene como función abrir la llamada a todos los proyectos que quieran presentarse para tomar cargo sobre un trabajo o acción, por ejemplo, el tendido de las líneas de un subterráneo. Como este tema incumbe al espacio y al sector público, la empresa que se elegirá como responsable de tal acción no puede ser elegida de manera informal sino que tiene que pasar por un arduo trabajo de control y selección. Cuando se anuncia la licitación, también se anuncia el presupuesto que se asignará a la obra y las empresas o particulares interesados deberán presentar un proyecto detallado de trabajo y presupuesto que luego deberá ser corroborado por los entes apropiados.
Es muy importante que a la hora de elegir una empresa o responsable de obra se tengan en cuenta además del presupuesto o su solvencia, las aptitudes y capacidades de aquellos que llevarán a cabo la obra. Una vez aceptado un proyecto, se elabora el contrato por una cantidad determinada de años en pos de lo previsto en el proyecto entre el Estado y el contratado.
7. Principios jurídicos
La finalidad del procedimiento licitatorio es la determinación del proponente que formula la oferta mas ventajosa para el Estado. De ahí que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia, hayan establecido algunos "requisitos", "principios" o "propios" que hacen a la esencia y la existencia de la licitación y a los cuales deben recurrirse para resolver los problemas concretos de interpretación que la practica administrativa promueve.
Los principios jurídicos esenciales, que hacen a la ratio iuris de la licitación y de los demás procedimientos de selección del co-contratante, son:
a. la libre concurrencia
b. la igualdad entre los ofertantes.
Libre concurrencia
El principio jurídico de la libre concurrencia tiende a afianzar la posibilidad de oposición entre todos los ofertantes, como contrapartida de la prohibición para el Estado de imponer condiciones restrictivas para el acceso al concurso.
Como afirmaciones complementarias del principio, la legislación impone a la Administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta, sobre la base de una decisión discrecional.
Además, en función de esa concurrencia o posibilidad de oposición, la Administración no puede elegir individualmente a sus ofertantes.
Por ultimo, como contrapartida de esa libre concurrencia, se faculta a la Administración para exigir ciertas garantías a los licitadores.
El principio no es absoluto, pues la normativa jurídica le impone ciertas limitaciones, dado que el interés publico exige un control de la capacidad del concurrente. Por tanto se imponen ciertas restricciones a la concurrencia, como ser:
· La exclusión de ofertantes jurídicamente incapaces; es el caso de sociedades o personas jurídicas no constituidas regularmente, o de los concurrentes incapaces, menores, interdictos, etc.;
· La exigencia de honorabilidad profesional y comercial del proponente, por ello se excluyen los fallidos no rehabilitados, los anteriores, adjudicatarios que no ejecutaron correctamente el contrato o si este se rescindió por su culpa;
· Exigencia de honorabilidad civil, al preverse en los pliegos de condiciones o reglamentos de contratación la exclusión de ofertantes condenados penalmente o de funcionarios públicos incompatibles por su empleo para intervenir como proponentes.
Según antes dijimos como contrapartida del principio de la libre concurrencia, se exige a los oferentes garantías de capacidad y solvencia. La primera se instrumenta por medio de la inscripción en los registros especiales de proponentes (en nuestro derecho, los Registros de Constructores de obra Publica y de Proveedores del Estado, respectivamente), lo que se acredita con un "certificado" de inscripción demostrativo de la capacidad técnica, económica y financiera del proponente.
Las garantías de solvencia se instrumentan en las cauciones de "oferta" (de mantenimiento de oferta o pre-contractual) y de "contrato de adjudicación" ( de ejecución de contrato o garantía contractual).
En este sentido, el ordenamiento positivo prevé también la dispensa legal, para ciertas categorías de concurrentes, de la obligación de acreditar su solvencia.
La administración no puede elegir individualmente a sus proponentes; si así fuere, la concurrencia no seria libre. Por tanto, la publicidad del llamado a licitación es una consecuencia obligada del principio jurídico de la libre concurrencia. La norma positiva exige siempre que los anuncios de licitación se publiquen en boletines oficiales y en otros periódicos de mayor circulación, pero cumplimentado esto la Administración puede elegir discrecionalmente cualquier otro modo técnico de publicación que asegure la mayor difusión entre los eventuales interesados y el respecto al principio de igualdad entre ellos, anuncios por radiotelefonía, televisión, afiches, carteles, volantes, invitaciones personales o comunicaciones directas, etc.
8. Igualdad entre los oferentes
Otros de los presupuestos fundamentales del procedimientos de contratación de contratación, es que los sujetos concurrentes a una licitación tengan igualdad de posibilidades en la adjudicación de la obra, suministro u objeto del contrato de que se trate.
Como ha dicho Jeze: "debe ponerse a todos los proponentes en pie de igualdad. Es la consecuencia de la competencia. No debe existir ningún motivo de preferencia, fuera de las ventajas que se dan a la Administración. Debe elegirse a quien le hace las mejores ofertas. La igualdad entre los competidores comprende, pues, dos aspectos:
· Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores.
· Debe darse preferencia a quien hace las ofertas mas ventajosas para la Administración.
Así en primer lugar, el trato igualitario se traduce en una serie de derechos a favor de los oferentes:
1. Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes
2. Respecto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento
3. Cumplimiento por parte del estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección del co-contratante
4. Inalterabilidad de los pliegos de condiciones
5. Respeto de los secretos de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres
6. Acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación
7. Tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura
8. Que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta
9. Que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.
Como vemos , la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de este, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.
Por razones expuestas y en tutela del principio de igualdad, son nulas las cláusulas que impliquen monopolio, salvo excepciones previstas por a ley. Tampoco pueden fijarse cláusulas determinantes de circunstancias subjetivas ni señalar marcas de fabricación o rótulos comerciales preferenciales. Es asimos nula toda formula de tanteo, retracto o mejora de proposición una vez conocidas las demás concurrentes, salvo excepción normativa expresa, como en el caso de "empate de ofertas".
Los pliegos de condiciones, en suma, deben establecer reglas generales e impersonales que mantengan fielmente el principio de igualdad, lo que excluye que se establezcan ciertas preferencias a favor de determinadas categorías de oferentes, por ejemplo preferencias por las firmas nacionales, o porproductos nacionales, o por empresas radicadas en el país, etc.
Consecuentemente, la adjudicación o la formalización del contrato respectivo debe hacerse exacta y precisamente sobre las bases que determinaron la adjudicación, no pudendo después de esta, modificar condiciones sobre el que se efectúo la licitación, en oportunidad de formalizarse el contrato. Si ello se hiciere es ilegal y quiebra el principio de igualdad, haciendo ilusoria la garantía de la licitación.
Además, todo ventaja concedida por el licitante a favor de un licitador, que simultáneamente no haya sido efectuada en beneficio de los demás oferentes, también lesiona e infringe el principio de igualdad, viciando de nulidad los actos del procedimiento y el contrato mismo que ulteriormente pueda formalizarse; así por ejemplo, seria discriminatorio dispensar a un concurrente del deposito de garantía exigido a los otros, fuera de los casos exceptuados por la ley.
En cambio, no resultaría afectada en modo alguno la igualdad, si después de concluido el contrato se elevan los precios a favor del adjudicatario por razón de ulteriores mayores costos. Con ello en nada se perjudican los otros proponentes, pues si alguno de ellos hubiere ganado la citación también habrían tenido que recurrir a la teoría de la imprevisión. Se entiende, por supuesto, que la variante es solo de un mayor precio, y de ningún modo respecto de las demás condiciones del contrato.
Nulidad del contrato por violación de los principios jurídicos. Jurídicos de la licitación publica.
La significación jurídica de los principios rectores del procedimiento de contratación administrativa es obvia. Su incumplimiento, quebrantamiento, violación o no aplicación, vicia de nulidad el contrato que en su consecuencia fuere celebrado. Así lo entiende, con criterio unánime, la doctrina y la jurisprudencia.
9. Ventajas
El procedimiento de la licitación publica ofrece una serie de ventajas de orden técnico, económico, ético y político, en un todo de acuerdo con el principio de legalidad que debe imperar en el obrar estatal.
Así, con relación al Estado, el procedimiento materializa una acción moralizadora en lo que a contrataciones estatales se refiere, por cuanto en principio evita connivencias dolosas y promueve la acción de control y la fiscalización que sobre la actividad administrativa ejercen los mismos particulares, licitadores en el caso, quienes cuentan con los remedios procesales idóneos para impugnar el ilegitimo proceder estatal.
Además, por este procedimiento, la Administración tiene mayor posibilidades de acierto en cuanto al cumplimiento y ejecución del contrato, calidad de la prestación, mayor capacidad técnica y financiera de los co-contratantes, etc.
Por otro lado, ofrece conveniencias económicas, dad la concurrencia y oposición entre los oferentes, que fijan por obtener la adjudicación y en ofrecer el precio más ventajoso para el licitante.
En este sentido, Mó ha señalado las finalidades de la licitación desde un enfoque sistemático, comprendiendo tres aspectos: de orden moral, económico y selectivo, tal como lo referimos precedentemente.
Con relación a los administrados, el procedimiento constituye una garantía para los interesados en contratar con el estado y otros entes públicos, que sobre la base del principio de concurrencia e igualdad, y evitando tratos preferenciales, puede hacer real y efectiva la colaboración de los particulares.
10. Inconvenientes
Por lo que se refiere a las dificultades del procedimiento licitatorio pueden señalarse las siguientes:
· No siempre se consigue el precio mas bajo sino que puede producirse un alza de las cotizaciones al conocerse las urgencias necesidades de la administración
· La eventual lentitud en los tramites resulta perjudicial para el interés publico, todo vez que la administración se pierde "ofertas de ocasiones" sumamente ventajosas, que no se pueden aceptar en razón de que no es posible satisfacer la prontitud que el proponente suele requerir, debido a la burocrática ejecución del procedimiento.
Como señala Sayagues Laso, aun cuando el procedimiento de las licitaciones este bien reglamentado pueden efectuarse adjudicaciones indebidas pues la inmoralidad puede doblegar las formulas técnicas de rectitud impuestas por el ordenamiento jurídico al proceder administrativo; así por ejemplo, una licitación aparentemente correcta puede encubrir y simular una flagrante desviación de poder, pues los pliegos de condiciones pueden haber sido redactados de manera tal que solo la persona a quien se quiere favorecer quede en condiciones de prestar ofertas admisibles.
De cualquier manera, el saldo favorable del instituto lo prueba la circunstancia de su aceptación en todas las legislaciones y en todos los tiempos, si bien se requiere una normación flexible, adaptable a las distintas actividades del estado y que disminuya en lo posible los inconvenientes señalados.
